O direito comercial se deu por um “número de povos que tendiam à prática do comércio, desde os fenícios da Antiguidade, passando pelas civilizações grega e romana até chegarmos à Idade Média, quando uma Europa castigada pela miséria econômica inicia um processo de dinamização de suas relações de produção e descobre no comércio uma atividade legítima para aquisição, acumulação, conservação e multiplicação de riquezas. Neste ambiente pode se dizer que nasce o direito comercial originário dos modernos institutos de hoje”
(Do Direito Comercial ao Direito Empresarial. Formação histórica e tendências do Direito brasileiro, p. 8).
Nesse sentido, com o passar dos anos, marcado pela evolução chegando ao direito empresarial, uma figura central tomou espaço: o empresário. Posto isso, é válido entender quem é esse novo elemento central, iniciando pelo seu conceito.
1. Quem é empresário?
Giovani Magalhães, autor de obras de direito empresarial, explica a conceituação de ser empresário com uma interessante indagação: “Quem nunca imaginou ou ouviu falar em pessoas como um Eike Batista, um Abílio Diniz ou um Antônio Ermírio de Morais como exemplos de “empresários”?
Acima constam exemplos de pessoas que comumente remetem à ideia errônea do que é ser empresário; entretanto, estes NÃO são empresários.
De fato, empresário é aquele que, em conformidade com o código civil, “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Logo, sob um viés jurídico, são quatro os elementos essenciais caracterizadores:
- Profissionalismo;
- Exercício de atividade econômica;
- Organização necessária para o desenvolvimento da atividade;
- Produção ou circulação de bens ou serviços.
(Direito Empresarial Facilitado, pg. 61)
Para entender o que seriam esses elementos, Giovani Magalhães afirma que o primeiro tópico se desdobra no entendimento de que profissional é a pessoa que exerce a atividade habitualmente em seu nome, retirando as condições para se estabelecer e se desenvolver. O direito empresarial entende que há duas espécies de empresário: o de pessoa natural (empresário individual) e o de pessoa jurídica (sociedade empresária e EIRELI).
O segundo diz respeito a uma sequência de atos coordenados (atividade), neste caso, pelo empresário, a qual deverá ser econômica, salientando que há diferença entre atividade empresarial e econômica. Esta é gênero do qual a atividade empresária é uma de suas espécies.
O terceiro é a característica que permite a distinção entre a atividade econômica empresarial da intelectual. O último consiste na resposta ao interesse de mercado, ao passo que a atividade empresarial cria riquezas em virtude disso.
Portanto, ser empresário não é somente ser dono de uma empresa, tal qual o senso comum determina.
2. O que é a capacidade civil?
Para entender tal conceito, é necessário ter em mente que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. A capacidade se divide naquela de direito e de fato.
A primeira é adquirida a todos que nascem com vida. A segunda é referente a aptidão de exercer, por si só, os atos da vida civil, de modo que certas pessoas sofrem limitações.
Logo, em virtude das limitações citadas acima, pensa-se na incapacidade. Esta, afirma Carlos Roberto Gonçalves, um importante estudioso do direito civil, é uma restrição legal ao exercício dos atos da vida civil.
3. Quem pode exercer a atividade de empresário?
Pode exercê-la aquele que estiver em pleno gozo da capacidade civil, explicada anteriormente, ou não for legalmente impedido, sendo que, a título de curiosidade, esta regra geral está presente no artigo 972 do código civil.
Por conseguinte, se não for preenchido o quesito da capacidade civil, não é possível exercer legalmente a atividade empresarial e, assim, ser empresário de fato.
4. Aqueles que não podem exercer a atividade empresarial
No tópico acima, elencou-se os permitidos a realizarem atividade empresarial. Nesse sentido, não são autorizados os legalmente impedidos e os incapazes.
4.1 Quem são os legalmente impedidos?
Conforme Giovani Magalhães, esse impedimento afeta, como exemplo:
“a) os condenados a certos crimes previstos na lei – art. 1.011, § 1º, CC;
b) os servidores públicos – art. 117, X, Lei nº 8.112/90;
c) os magistrados – art. 36, I, Lei Complementar nº 35/79;
d) os membros do Ministério Público – art. 44, III, Lei nº 8.625/93;
e)os militares – art. 29, Lei nº 6.880/80;
f) o falido – art. 102, Lei nº 11.101/05;
g) o estrangeiro – art. 109, I, Lei nº 13.445/17”.].
(Direito Empresarial Facilitado, pg 68).
Outras hipóteses:
- Médico (vedação de exercer profissão comercial relacionada ao ramo farmacêutico, óptico, órteses, próteses e implantes, conforme o artigo 68 e 69, da Resolução CFM nº 2217, de 27 de setembro de 2018);
- O integrante das Forças Armadas.
Ressalta-se que os exemplos acima não constituem todas as proibições existentes no ordenamento jurídico brasileiro. São algumas das possibilidades.
4.2 O que aconteceria se aquele que não pode exercer atividade empresarial a exerce?
O artigo 973 afirma que, na existência de impedimento de exercício, mas se mesmo assim for exercido, responde a pessoa pelas obrigações contraídas e deve arcar com as sanções de cada vedação legal.
Complementando, Maria Helena Diniz, autora de obras relativas ao direito civil, afirma que na prática de atos empresariais efetuados por pessoa impedida legalmente, caberá responsabilização com seu patrimônio pessoal, arcando com as obrigações assumidas e reparando os prejuízos que foram causados. Ademais, estará sujeito a penalidades administrativas e criminais relativas ao exercício da profissão e, se insolvente, poderá incidir em falência, embora o direito de requerer recuperação judicial ou extrajudicial não lhe seja assegurado.
4.3 Quem são os Incapazes?
Já os que não são capazes se dividem naqueles dotados de incapacidade absoluta ou relativa. Conforme o código civil atual, os absolutamente incapazes, impossibilitados totalmente do exercício do direito, são os menores de 16 anos; os relativamente são os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os que por deficiência mental tenham discernimento reduzido e os pródigos.
Um fato interessante diz respeito ao código anterior, o de 1916. Este delimitava os incapazes absolutamente como os menores de dezesseis anos; loucos de todo o gênero; surdos-mudos, que não pudessem exprimir a sua vontade; e os ausentes, declarados pelo juiz. Já os relativamente são aqueles maiores de 16 e menores de 21 anos; as mulheres casadas, durante a sociedade conjugal; os pródigos; e os silvícolas.
5. Aspectos relevantes no que concerne à Incapacidade
Uma questão importante a se apontar seria a situação do empresário capaz que se torna incapaz. Este pode, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa exercida antes por ele capaz, por seus pais ou pelo autor da herança mediante autorização judicial.
Enfatiza-se que não é impedido que o incapaz seja sócio de sociedade empresária (conjunto de duas ou mais pessoas que objetivam a realização de atividade econômica), relembrando que o sócio de uma sociedade empresária não é empresário.
6. Operação conjunta com a assessoria jurídica
Saber se você detém capacidade para ser empresário é um passo fundamental. Uma vez entendido que há sanções para o exercício ilegal, é importante reconhecer se a atividade empresarial está sendo realizada por quem é permitido legalmente. Dessa maneira, a figura da assessoria jurídica se torna imprescindível para ajuda nesta questão, a fim de auxiliar no exercício em conformidade com a lei.