1. O que é Trade Dress?
O trade dress, que pode ser compreendido, no Brasil, como conjunto-imagem, se refere à identidade visual de um produto, estabelecimento ou até mesmo serviço, que é responsável por diferenciá-lo e destacá-lo no mercado. Assim, para o doutrinador clássico do direito, José Carlos Tinoco Soares:
“Trade dress” é a imagem total do negócio; num sentido bem geral é o “look and feel”, isto é, o ver e o sentir do negócio; é o meio pelo qual o produto é apresentado ao mercado; é o identificador da origem […] o “trade dress” compreende uma única seleção de elementos que imediatamente estabelecem que o produto se distancia dos outros por isso que se torna inconfundível”
Dessa forma, o conjunto-imagem, pode ser entendido como uma espécie de ‘vestimenta’ e se mostra de diversas formas, como por meio de embalagens, combinações de cores, desenho, entre diversas outras maneiras utilizadas pelas empresas para destacar os seus negócios e produtos. Portanto, esse conjunto-imagem se refere, basicamente, à forma como a marca de determinada empresa se expressa no mercado.
1.1 Como surgiu a regulamentação do trade dress?
Esse instituto surgiu, originalmente, nos Estados Unidos da América, em razão do leading case de 1992, “Two Pesos Inc. vs. Taco Cabana Inc.”. Nesse caso, ambas as empresas atuavam no ramo de comidas mexicanas, porém a Taco Cabana Inc. era amplamente conhecida em razão de características marcantes de seu estabelecimento, como seus letreiros. Frente a isso, a sua concorrente, Two Pesos Inc., passou a se utilizar dessas mesmas características marcantes, apoderando-se, de maneira injusta, de parte da clientela da empresa anterior, o que fez com que o caso fosse parar na Suprema Corte americana.
Em consequência disso, a section 45 do lanham act, disposição legal norte-americana que versa sobre propriedade industrial, foi alterada, de maneira a definir o trade dress como sendo a aparência, de maneira geral, que é atribuída a um serviço ou produto, incluindo as embalagens, rótulos e as combinações de desenhos ou características que lhes são atribuídas.
1.2 A regulamentação da identidade visual no Brasil
Quando nos referimos às marcas, encontramos ampla proteção no direito brasileiro, quer seja por meio de nossa Constituição Federal de 1988 e da própria Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996), quer por meio de tratados internacionais que foram ratificados pelo Brasil, como a Convenção da União de Paris (CUP), que originou, no âmbito internacional, a proteção direcionada à propriedade industrial.
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No que se refere à proteção, em específico, do conjunto-imagem de empresas, não há, até o momento, no Brasil, legislação a respeito, de modo que é aplicada a Lei de Propriedade Industrial. Assim, para os casos em que há a apropriação, injustamente, do trade dress de uma empresa por outra, de maneira a se beneficiar no mercado, são aplicadas normas repressivas referentes ao crime de concorrência desleal.
Esse instituto de concorrência desleal busca proteger, em síntese, a livre concorrência, que encontra suporte na Constituição Federal do Brasil de 1988. Nesse ínterim, o art. 175, da Lei de Propriedade Industrial nº 9.279/1996, traz, justamente, que incorre em crime de concorrência desleal, entre outras, a pessoa que se utiliza de “expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos”, explicitando o conceito de trade dress.
Além disso, a ocorrência de prática de concorrência desleal acarreta a punição em esfera civil, por meio de atribuição de responsabilidade civil em face da pessoa responsável pela prática do dano à livre concorrência, uma vez que se aproveita do conjunto-imagem de outra empresa para beneficiar a si própria. Dessa forma, pode-se perceber que, em se configurando e provando a violação ao trade dress, a pessoa jurídica responsável poderá ser repreendida, não só na esfera cível, mas também na esfera penal, de maneira que as empresas devem portar-se de maneira cautelosa, a fim de não incorrer em tais punições.
1.3 Dificuldades que a empresa pode encontrar para comprovar a ocorrência de violação ao seu conjunto-imagem
Porém, o trade dress se configura, na maior parte das vezes, na utilização de uma cor ou conjunto de cores específico ou na maneira como o estabelecimento se organiza. O problema surge, então, no fato dessas características, que fazem com que a empresa seja reconhecida pelos seus consumidores, não poderem, por si só, ser registradas.
Com isso, a empresa acaba por depender da interpretação do Judiciário a respeito de seu caso específico, a fim de verificar se ele irá se manifestar, ou não, no sentido de reconhecer a ocorrência de concorrência desleal. Dessa forma, deverá o julgador aferir se ocorreu, no caso em concreto, confusão ou associação indevida em razão da apropriação de um conjunto-imagem, levando-se em consideração o fato das empresas envolvidas no litígio judicial atuarem, ou não, em um mesmo ramo comercial.
Veja em casos concretos!
2.1 Caso Unilever Brasil Ltda. X GFC Cosméticos Ltda.
Em primeiro lugar, pode-se mencionar o caso, recentemente julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), entre a Unilever Brasil Ltda. e GFG Cosméticos Ltda. Nesse exemplo, a segunda acabou por colocar no mercado um shampoo de amido de milho (Alisena) que, por meio de sua embalagem, remetia à Maizena, que se trata de uma marca registrada. A utilização de cor, formato de embalagem e nomenclatura semelhantes pode fazer com que os consumidores se confundam, mesmo que se tratem de produtos de ramos distintos de negócio, caracterizando uma espécie de aproveitamento parasitário, uma vez que a Alisena acabou “pegando carona” na reputação que possuía o produto Maizena.
Assim, o TJ-SP entendeu que houve sim violação ao conjunto-imagem desenvolvido pela Unilever Brasil LTDA. frente ao seu produto Maizena, de marca registrada, de modo que condenou a GFC Cosméticos Ltda. a pagar uma indenização equivalente a 20% sobre o seu faturamento em virtude das vendas do produto capilar Alisena.
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2.2 Caso Monange Dream Fashion Tour x Victoria’s Secret
Em segundo lugar, tem-se o caso Monange Dream Fashion Tour x Victoria’s Secret, julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no qual o primeiro evento, organizado pela Mega Model e Rede Globo, patrocinado pela Monange, utilizou-se de símbolo distintivo do Victoria’s Secret Fashion Show, qual seja, as famosas asas de anjo. Com isso, o Judiciário entendeu que, realmente, as asas de anjo eram símbolo distintivo, de modo que deveriam ser protegidos legalmente, “como forma de impedir a concorrência desleal, só assim evitando-se a possibilidade de confusão passível de acarretar desvio de clientela e locupletamento com o esforço alheio”.
Dessa forma, os organizadores do Monange Dream Fashion Show foram incumbidos de indenizar a Victoria’s Secret, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), além de não poderem mais utilizar as asas em seus desfiles, sob pena de multa.
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A importância do registro de marca e da proteção à concorrência desleal
A marca se mostra como um dos principais patrimônios de uma empresa, de maneira que é a expressão de sua identidade, distinguindo-a no mercado. Nesse sentido, a marca pode assumir diversas formas, transcendendo ao seu conceito tradicional, sendo necessária a sua proteção, que é garantida, principalmente, por meio do seu registro.
Assim, a proteção à identidade visual da empresa mostra-se, igualmente, essencial e é justamente nesse ínterim que se enquadra o amparo fundamental ao trade dress.
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Como a assessoria jurídica pode auxiliar em relação ao Trade Dress?
Como se vê, qualquer empresa, desde as microempresas até as gigantes do mercado, pode constituir seu conjunto-imagem, vê-lo violado ou, até mesmo, violar o trade dress de outra. Dessa forma, a assessoria jurídica assume demasiada importância, a fim de garantir a conformidade da sua empresa com os trâmites legais e judiciais, além de ajudar a se prevenir de possíveis danos que venham a surgir.
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Tem alguma dúvida acerca de trade dress, propriedade intelectual ou registro de marca?